Grupo Bimbo v EUIPO (Forme d’une barre avec quatre cercles) (Judgment) Fremch Text [2016] EUECJ T-240/15 (01 June 2016)

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« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne tridimensionnelle – Forme d’une barre avec quatre cercles – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Droits de la défense – Article 75 du règlement n° 207/2009 – Obligation de motivation »

Grupo Bimbo, SAB de CV, établie à Mexico (Mexique), représentée par M^e N. Fernández Fernández-Pacheco, avocat,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me A. Muñiz Rodriguez et M. A. Schifko, en qualité d’agents,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 2 mars 2015 (affaire R 1602/2014‑1), concernant une demande d’enregistrement d’un signe tridimensionnel constitué par la forme d’une barre avec quatre cercles comme marque de l’Union européenne,

composé de M. M. Prek, président, M^me I. Labucka et M. V. Kreuschitz (rapporteur), juges,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties principales dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

1 Le 31 janvier 2014, la requérante, Grupo Bimbo, SAB de CV, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel reproduit ci-après :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 5, 29 et 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, notamment à la description suivante :

– classe 5 : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés ; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux » ;

– classe 30 : « Cacao (confiserie) ; amandes (confiserie à base d’–) ; barres de céréales ; barres de céréales hyperprotéinées ; cacao, chocolat, arachide (confiserie à base d’– ) ; pastilles (confiserie) ; pralinés ; sucreries pour la décoration d’arbres de Noël, petites barres recouvertes de chocolat ».

4 Par décision du 25 avril 2014, l’examinateur a rejeté la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 pour l’ensemble des produits visés au point 3 ci-dessus.

5 Le 25 juin 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de l’examinateur au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009.

6 Par décision du 2 mars 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 pour les produits repris au point 3 ci-dessus. En substance, la chambre de recours a considéré que la marque demandée n’était pas fondamentalement différente de certaines formes de base desdits produits. La chambre de recours a en effet estimé que la marque demandée était davantage une variante de ces formes de base ou qu’elle avait une fonction utilitaire.

– annuler la décision attaquée et rendre un arrêt conforme aux demandes exprimées dans le présent recours ;

– ordonner l’inscription de la marque demandée au registre des marques de l’Union européenne pour l’ensemble des produits relevant des classes 5, 29 et 30 ;

9 La requérante soulève, en substance, trois moyens. Le premier moyen est tiré des violations de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et des directives contenues dans le manuel pratique de l’EUIPO. Le deuxième moyen est tiré de la violation des droits de la défense de la requérante. Le troisième moyen est tiré d’une violation de l’obligation de motivation. L’EUIPO conteste la recevabilité d’un des chefs de conclusions ainsi que le bien-fondé du recours.

10 L’EUIPO estime que les conclusions visant à ce que le Tribunal lui ordonne d’inscrire la marque demandée au registre des marques de l’Union européenne soit irrecevables. L’EUIPO considère que, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009, il est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge de l’Union européenne. Partant, il n’appartiendrait pas au Tribunal d’adresser des injonctions à l’EUIPO.

11 La requérante, qui n’a ni demandé le dépôt d’une réplique ni demandé la tenue d’une audience, n’a pas pris position sur les allégations de l’EUIPO.

12 Il résulte d’une jurisprudence constante que, dans le cadre d’un recours introduit devant le juge de l’Union contre la décision d’une chambre de recours de l’EUIPO, ce dernier est tenu, conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009, de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt dudit juge. Dès lors, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser des injonctions à l’EUIPO, auquel il incombe de tirer les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du juge de l’Union [arrêts du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 20, et du 27 juin 2013, Repsol YPF/OHMI – Ajuntament de Roses (R), T‑89/12, non publié, EU:T:2013:335, point 15].

13 Partant, les conclusions visant à ce que le Tribunal ordonne à l’EUIPO l’inscription de la marque demandée au registre des marques de l’Union européenne est irrecevable.

14 Par ailleurs, en ce que la requérante conteste la légalité de la décision de l’examinateur du 25 avril 2014 dans le présent recours en annulation, il importe de rappeler que, en vertu de l’article 65, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, seules les décisions des chambres de recours statuant sur un recours sont susceptibles d’un recours devant le Tribunal. Le recours porté devant le Tribunal vise donc au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO [arrêt du 8 juillet 2009, Mars/OHMI – Ludwig Schokolade (Forme d’une barre chocolatée), T‑28/08, non publié, EU:T:2009:253, point 79]. Partant, la décision de l’examinateur du 25 avril 2014 ne peut faire l’objet du présent recours et les griefs de la requérante ayant trait à cette décision doivent être déclarés irrecevables.

15 Enfin, s’agissant de l’annexe B7 de la requête, il importe d’observer que cette annexe contient le résultat d’une recherche effectuée le 18 mai 2015 sur Internet avec le moteur de recherche Google sur la base des termes « barra de chocolate ». Cette annexe contient donc des éléments postérieurs à l’adoption de la décision attaquée. Or, en vertu de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, le Tribunal est appelé à apprécier la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO en contrôlant l’application du droit de l’Union effectuée par celles-ci eu égard, notamment, aux éléments de fait qui ont été soumis auxdites chambres. Il s’ensuit que des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’EUIPO ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant le Tribunal et ce dernier ne saurait réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui, sauf s’agissant de faits qui auraient dû faire l’objet d’un examen d’office par les instances de EUIPO en vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 [voir, en ce sens, arrêts du 10 novembre 2011, LG Electronics/OHMI, C‑88/11 P, non publié, EU:C:2011:727, points 23 à 26 et jurisprudence citée ; du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19, et du 18 novembre 2015, Mustang/OHMI – Dubek (Mustang), T‑606/13, non publié, EU:T:2015:862, point 17]. Les résultats de ladite recherche ne constituant pas des faits devant faire l’objet d’un examen d’office, l’annexe B7 doit être déclarée irrecevable. Cette conclusion n’affecte cependant pas la possibilité pour la requérante d’invoquer et pour le Tribunal de tenir compte des résultats de recherches sur Internet sur la base des mêmes termes qui ont été joints en annexe à son recours devant la chambre de recours.

Sur les violations de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et des directives contenues dans le manuel pratique de l’EUIPO

Sur la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

16 La requérant estime, en substance, que sa marque, dont l’enregistrement est demandé pour des barres de marshmallow recouvertes de chocolat, est suffisamment distinctive en raison des lignes latérales arrondies qui donnent auxdites barres la forme de quatre cercles présentant un profil ondulé. En refusant l’enregistrement de la marque demandée, la chambre de recours aurait violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

17 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement.

18 Il résulte d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises [voir arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, point 34 et jurisprudence citée, et du 4 décembre 2015, K-Swiss/OHMI (Représentation de bandes parallèles sur une chaussure), T‑3/15, non publié, EU:T:2015:937, point 12 et jurisprudence citée].

19 À cet égard, il convient de rappeler que les signes dépourvus de caractère distinctif visés par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative [arrêts du 27 février 2002, REWE-Zentral/OHMI (LITE), T‑79/00, EU:T:2002:42, point 26, et du 3 décembre 2015, Compagnie des fromages & Richesmonts/OHMI – Grupo Lactalis Iberia (Représentation d’un motif vichy rouge et blanc), T‑327/14, non publié, EU:T:2015:929, point 32].

20 Ledit caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C‑473/01 P et C‑474/01 P, EU:C:2004:260, point 33, et du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, point 25).

21 Selon une jurisprudence également constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (voir arrêt du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 45 et jurisprudence citée).

22 Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative (voir arrêt du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 46 et jurisprudence citée).

23 Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (voir arrêt du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 47 et jurisprudence citée).

24 Dès lors, lorsqu’une marque tridimensionnelle est constituée de la forme du produit pour lequel l’enregistrement est demandé, le simple fait que cette forme soit une « variante » d’une des formes habituelles de ce type de produits ne suffit pas à établir que ladite marque n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Il convient toujours de vérifier si une telle marque permet au consommateur moyen de ce produit, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer le produit concerné de ceux d’autres entreprises sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière [voir, en ce sens, arrêts du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, point 32, et du 25 novembre 2015, Jaguar Land Rover/OHMI (Forme d’une voiture), T‑629/14, non publié, EU:T:2015:878, point 21].

25 Par ailleurs, dans la mesure où une partie se prévaut du caractère distinctif d’une marque demandée, en dépit de l’analyse de l’EUIPO, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée d’un caractère distinctif intrinsèque (arrêts du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, point 50, et du 4 décembre 2015, Représentation de bandes parallèles sur une chaussure, T‑3/15, non publié, EU:T:2015:937, point 14).

26 C’est au regard de ces principes qu’il convient d’apprécier les différents griefs avancés par la requérante.

27 En premier lieu, la requérante conteste la définition du public pertinent. Elle estime que la chambre de recours aurait dû considérer que le niveau d’attention du public pertinent était plus élevé. Elle estime que les produits en cause sont des produits de consommation occasionnelle. Leur consommation serait notamment motivée par le « désir de manger quelque chose de bon et de différent ». De plus, le public ciblé serait composé en majorité d’enfants et d’adolescents, un groupe de consommateurs très particulier, sophistiqué et indécis, dont le niveau d’attention est légèrement supérieur à la normale. En effet, selon la requérante, les adolescents aiment créer des tendances pour avoir un certain prestige social et être acceptés par leur groupe. L’EUIPO conteste ces appréciations.

28 Au vu de ces griefs, il convient de tenir compte du fait qu’il n’est pas contesté que les produits en cause sont les produits relevant des classes 5, 29 et 30 énumérés au point 3 ci-dessus. En outre, il convient d’observer que la chambre de recours a considéré que, pour tous les produits concernés, le public pertinent était généralement constitué des consommateurs finaux. Pour les produits relevant de la classe 5, la chambre de recours a considéré que le public pertinent était également constitué des professionnels des secteurs de la santé, pharmaceutique et vétérinaire. Elle a déduit de ces éléments que ledit public était normalement informé et raisonnablement attentif et avisé .

29 Concernant les produits en cause autres que les produits pharmaceutiques et à usage médical, la chambre de recours a considéré, à juste titre, que le public pertinent était généralement constitué des consommateurs finaux qui étaient normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés. En ce qui concerne en particulier les produits en cause repris dans les classes 29 et 30, l’appréciation selon laquelle les confiseries s’adressent à une clientèle potentiellement illimitée, de toutes classes d’âges confondues, et sont des produits alimentaires de masse de sorte que le public concerné est celui de tous les consommateurs a été confirmée par le Tribunal dans les arrêts du 10 novembre 2004, Storck/OHMI (Forme d’un bonbon) (T‑396/02, EU:T:2004:329, point 34), et du 16 décembre 2015, Perfetti Van Melle/OHMI (DAISY et MARGARITAS) (T‑381/13 et T‑382/13, non publié, EU:T:2015:983, points 3 et 53). Il s’ensuit que le caractère distinctif de la marque demandée doit s’apprécier en tenant compte de l’attente présumée d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêt du 10 novembre 2004, Forme d’un bonbon, T‑396/02, EU:T:2004:329, point 34, et du 16 décembre 2015, DAISY et MARGARITAS, T‑381/13 et T‑382/13, non publié, EU:T:2015:983, point 53).

30 En outre, pour les produits pharmaceutiques et à usage médical, il a déjà été jugé que les professionnels de la médecine font preuve d’un degré élevé d’attention lors de la prescription de médicaments. S’agissant des consommateurs finaux, il a été jugé que les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part de ces consommateurs [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26 et jurisprudence citée].

31 Ainsi, pour tous les produits pertinents en l’espèce, autres que les produits pharmaceutiques et à usage médical, le niveau d’attention du public pertinent ne pouvait être considéré comme supérieur à la normale. Pour les produits pharmaceutiques et à usage médical, il devait être considéré comme accru.

32 En deuxième lieu, la requérante conteste que la forme de la barre de marshmallow recouverte de chocolat était courante et qu’elle n’était pas susceptible d’être enregistrée comme marque tridimensionnelle. Selon la requérante, seules les formes inhabituelles seraient aptes à identifier ou à distinguer un produit. En l’espèce, bien que la barre de marshmallow possédait une forme rectangulaire essentielle pour une barre, elle serait individualisée et reconnaissable par son profil ondulé de lignes latérales arrondies qui forment quatre cercles juxtaposés. Cette forme ne serait pas courante pour ce type de produit, n’aurait aucune fonction technique et le consommateur pourrait parfaitement la distinguer. Par conséquent, en application de la maxime prior in termpore, potior in iure, la requérante estime qu’elle devait pouvoir jouir d’un droit exclusif de la marque en cause sans avoir besoin qu’elle acquière un caractère distinctif par l’usage.

33 À l’appui de ses arguments, la requérante considère que les différents exemples de barres chocolatées présentées par l’EUIPO à la suite de ses recherches n’ont aucun rapport ou aucune similitude avec l’exemple de barre dont l’enregistrement est demandé, hormis une certaine forme rectangulaire propre à toute barre. Les quatre cercles présentant un profil ondulé identifieraient totalement le produit et le différencieraient ostensiblement des représentations avancées par l’EUIPO. La marque demandée participerait à la tendance du secteur alimentaire qui exige des entreprises une plus grande différenciation de leurs produits à travers notamment l’individualisation et les formes de présentation de ceux-ci. La requérante invite le Tribunal à effectuer une recherche sur le moteur de recherche Google concernant les termes « barres chocolatées » afin de constater qu’aucune autre barre n’a une forme semblable à celle en cause en l’espèce. La requérante joint à la requête le résultat de sa recherche sur Internet.

34 L’EUIPO estime, en substance, que la chambre de recours a, à juste titre, conclu que le fait que la barre se composait de quatre portions circulaires ne lui conférait pas de caractère distinctif puisque la forme circulaire était une forme géométrique de base et que le public pertinent a l’habitude de trouver et de consommer des barres de chocolat divisées en portions juxtaposées.

35 Au vu de ces arguments, il convient de rappeler que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’aucune des caractéristiques de la marque demandée, prise seule ou en combinaison avec les autres, ne possédait de caractère distinctif pour les produits en cause.

36 Plus particulièrement, pour les arachides enrobées, le cacao (confiserie), les amandes (confiserie à base d’–), les barres de céréales, les barres de céréales hyperprotéinées, le cacao, le chocolat, l’arachide (confiserie à base d’–), les pastilles (confiserie), les pralinés, les sucreries pour la décoration d’arbres de Noël, les petites barres recouvertes de chocolat, les aliments et substances diététiques à usage médical et les compléments alimentaires pour l’être humain, elle a considéré que la forme essentiellement rectangulaire de la barre était une forme habituelle et courante. En outre, elle a estimé que la forme de la barre comportant quatre cercles ne constituait pas une caractéristique distinctive, étant donné que la forme évoquant un cercle était une forme géométrique de base et que le consommateur moyen avait l’habitude d’être confronté à des confiseries, y compris des bonbons, de forme ronde. En ce qui concerne les bords latéraux arrondis de la barre, la chambre de recours a considéré que le consommateur les percevrait comme la conséquence du fait que la barre se composait d’un alignement de quatre portions rondes reliées entre elles. Il ne s’agissait donc pas, selon la chambre de recours, d’une caractéristique à laquelle le consommateur serait attentif. En ce qui concerne la finition d’aspect ondulé de la couche supérieure de la barre, la chambre de recours a conclu qu’elle n’était pas non plus distinctive, car le consommateur ne la percevrait que comme un élément décoratif et non comme un signe indiquant l’origine commerciale du produit. La chambre de recours a considéré que, en tout état de cause, cet élément n’altérait pas substantiellement l’impression d’ensemble produite par la forme et, partant, qu’il était improbable que le consommateur concerné soit attentif à cette caractéristique au point de la percevoir comme une indication d’une certaine origine commerciale. Quant à la couleur du produit en cause, à savoir le marron ou les différents tons de celui-ci, la chambre de recours a également relevé qu’il s’agissait d’une couleur usuelle pour ce type de produit.

37 Pour les produits pharmaceutiques, la chambre de recours a estimé que la marque était dépourvue de tout caractère distinctif dès lors que le consommateur percevrait la marque comme une variante de ces tablettes de pastilles médicinales reliées entre elles de sorte à les séparer les unes des autres. La chambre de recours a estimé que, pour le consommateur, la marque en cause représentait, comme pour d’autres tablettes de pastilles médicinales, un alignement de pastilles arrondies, reliées entre elles, et dont la jonction permettait de séparer chaque pastille, grâce à la partie qui opposait le moins de résistance.

38 Pour les produits alimentaires, diététiques et pharmaceutiques pour animaux, la chambre de recours a considéré que la marque en cause était dénuée de caractère distinctif dès lors que ces produits pouvaient, du point de vue du consommateur (expert vétérinaire ou consommateur moyen), se présenter sous la forme de barre, comme celle représentée dans la marque, c’est-à-dire un alignement de portions de produit reliées entre elles, mais détachables au niveau de la zone présentant le moins de résistance mécanique.

39 Enfin, pour les aliments pour bébé, la chambre de recours a estimé que le consommateur associerait la marque à la forme d’un type de biscuit constitué d’un alignement de quatre portions arrondies. De surcroît, du fait de son aspect arrondi et par sa forme étroite et allongée, la chambre de recours a estimé que le bébé pouvait parfaitement tenir l’une des extrémités de la barre avec sa main et mettre l’autre dans sa bouche. La chambre de recours en a déduit que le consommateur n’accorderait aucune fonction distinctive à la forme en question, mais y verrait une fonction utilitaire.

40 Cette appréciation de la chambre de recours doit être confirmée. En effet, comme il a été rappelé aux points 22 et suivants ci-dessus, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme. Seule une marque tridimensionnelle qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

41 Or, en l’espèce, le profil ondulé de lignes latérales arrondies qui forment quatre cercles juxtaposés dans la marque demandée ne constitue pas une forme apte à distinguer les produits en cause aux yeux du public pertinent.

42 En effet, en ce qui concerne les produits en cause en l’espèce repris dans les classes 29 et 30, il ressort de la jurisprudence que le consommateur n’accorde pas beaucoup d’attention à la forme des confiseries, de sorte qu’il est improbable que le choix du consommateur moyen soit dicté par la forme du bonbon, et que l’utilisateur final accorde généralement une plus grande attention à l’étiquette apposée sur le produit ou à son emballage ainsi qu’au nom, à l’image ou au dessin graphique qui y figurent qu’à la seule forme du produit [voir arrêt du 12 décembre 2013, Sweet Tec/OHMI (Forme ovale), T‑156/12, non publié, EU:T:2013:642, point 22 et jurisprudence citée]. De plus, comme le soutient l’EUIPO devant le Tribunal, il est notoire que les barres de chocolat peuvent avoir des bords latéraux arrondis. Les exemples présentés par la requérante devant la chambre de recours et dans la décision attaquée le démontrent. En outre, la forme circulaire est une forme courante parmi les produits de confiserie (voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2004, Forme d’un bonbon, T‑396/02, EU:T:2004:329, point 40). De même, lesdits produits se présentent couramment sous la forme de tablettes et peuvent avoir des bords arrondis. Parmi les exemples présentés par la requérante devant la chambre de recours et parmi ceux repris dans la décision attaquée figurent des barres de chocolat ou des tablettes de chocolat divisées en portions unies entre elles avec et sans bords arrondis.

43 En ce qui concerne les produits en cause en l’espèce repris dans la classe 5, il convient également de considérer que le consommateur de ces produits n’accorde pas beaucoup d’attention à leur forme, de sorte qu’il est improbable que le choix du consommateur moyen soit dicté par celle-ci. L’utilisateur final de ces produits accorde généralement une plus grande attention aux caractéristiques propres du produit, à l’étiquette apposée sur le produit ou à son emballage ainsi qu’au nom, à l’image ou au dessin graphique qui y figurent qu’à la seule forme du produit.

44 Partant, c’est à tort que la requérante allègue que la forme de la marque demandée est telle que le public pertinent pourrait parfaitement la distinguer.

45 Par ailleurs, le Tribunal souligne qu’il ne lui appartient pas dans le présent litige d’effectuer des recherches sur le moteur de recherche Google pour faire les constats nécessaires à la solution dudit litige. Comme il a été rappelé au point 25 ci-dessus, dans la mesure où une partie se prévaut du caractère distinctif d’une marque demandée, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée d’un caractère distinctif intrinsèque.

46 En troisième lieu, la requérante estime que la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation en fondant l’absence de caractère enregistrable d’une marque sur le fait que sa forme ne permet pas de reconnaître le producteur ou le fabricant de produit et non sur l’absence de forme spécifique et distinctive de la marque en cause. La capacité de connaître et de différencier un producteur d’un autre découlerait de la forme spécifique et resterait à un second plan d’un point de vue juridique. Elle ne saurait être une condition sine qua non du caractère enregistrable de la marque. L’EUIPO conteste ce grief.

47 Au vu de ces arguments, il convient de rappeler que la fonction essentielle d’une marque consiste à identifier l’origine d’un produit afin de permettre au consommateur qui acquiert le produit que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative. Seuls les signes qui permettent d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises peuvent être enregistrés (voir points 18 et 19 ci-dessus). Pour les motifs exposés aux points 40 et suivants ci-dessus, la chambre de recours a considéré, à juste titre, que la marque demandée ne permettait pas au public concerné de distinguer les produits qu’elle désigne d’autres produits similaires au point qu’il puisse croire que ces produits ont une origine commerciale distincte. Partant, il convient de rejeter le grief de la requérante.

48 En quatrième lieu, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas reconnaître la nouvelle figure juridique reconnue au niveau mondial du « trade dress », qui permet d’identifier les différents éléments de design, de décoration ou d’ornementation qui sont de nature à différencier un produit ou un service d’autres présents sur le marché. Par conséquent, la chambre de recours se serait fondée sur l’absence d’information directe du consommateur de l’identité du fabricant pour conclure au caractère non enregistrable du signe demandé. Seule la démonstration d’un caractère distinctif acquis par l’usage permettrait l’enregistrement de la marque dans un tel cas. L’EUIPO ne prend pas expressément position sur ce grief.

49 Au vu de ces arguments, il suffit de constater que la requérante ne démontre ni que le « trade dress » constitue une figure juridique reconnue au niveau mondial ni qu’il lie l’EUIPO. Partant, ces arguments doivent être rejetés.

50 En cinquième lieu, à l’appui de ses arguments selon lesquels la marque demandée n’est pas habituelle sur le marché, la requérante invoque deux décisions antérieures des chambres de recours de l’EUIPO (la décision du 16 janvier 2002 de la troisième chambre de recours dans l’affaire R 914/2000-3, Unilever, et la décision du 31 octobre 2001 de la deuxième chambre de recours dans l’affaire R 1091/2000-2, Yoshida Metal Industry) ainsi que deux décisions du Tribunal [arrêts du 3 décembre 2003, Nestlé Waters France/OHMI (Forme d’une bouteille), T‑305/02, EU:T:2003:328, et du 10 octobre 2007, Bang & Olufsen/OHMI (Forme d’un haut-parleur), T‑460/05, EU:T:2007:304]. L’EUIPO conteste ce grief.

51 S’agissant de l’invocation par la requérante des décisions antérieures de l’EUIPO, il convient de rappeler que l’EUIPO doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens. Cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration doivent se concilier avec le respect de la légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (voir, en ce sens, arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, points 74 à 77).

52 En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours a procédé à un examen complet et concret de la marque demandée pour refuser son enregistrement. Au surplus, cet examen a conduit la chambre de recours à refuser, à juste titre, l’enregistrement de la marque demandée sur la base de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. L’examen de la marque demandée n’ayant pu aboutir à un résultat différent, les allégations de la requérante relatives à l’absence de prise en considération de l’enregistrement d’autres marques ne sauraient prospérer.

53 La même conclusion s’impose à l’égard de la prétendue absence de prise en compte des arrêts du 3 décembre 2003, Forme d’une bouteille (T‑305/02, EU:T:2003:328), et du 10 octobre 2007, Forme d’un haut-parleur (T‑460/05, EU:T:2007:304). En effet, ces arrêts sont invoqués par la requérante à l’appui de son allégation selon laquelle la marque demandée serait distinctive et, par conséquent, enregistrable. Or, comme le souligne à juste titre l’EUIPO, dans lesdits arrêts, l’examen du caractère distinctif des marques en cause a trait à des signes différents qui sont demandés pour des classes de produits différentes de celles en cause dans la présente affaire. En outre, pour les motifs exposés aux points 40 et suivants ci-dessus, l’examen concret de la marque demandée a conduit la chambre de recours à retenir à juste titre le motif absolu de refus d’enregistrement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 pour s’opposer son enregistrement.

54 En sixième lieu, la requérante invoque l’enregistrement de sa marque tridimensionnelle en Colombie, au Salvador, au Mexique, au Panama, au Pérou et aux États-Unis. Elle en déduit que tous les offices des marques de ces pays en cause ont conclu au caractère distinctif de sa marque tridimensionnelle de sorte que le Tribunal doit considérer que cette conclusion est fondée en droit. En outre, elle estime que les principes en matière de marques des législations nationales en cause ne diffèrent pour ainsi dire pas compte tenu, d’une part, des efforts entrepris dans le cadre d’accords internationaux et, d’autre part, de l’origine desdites législations dans le code Napoléon et le droit anglo-saxon.

55 L’EUIPO estime qu’il n’est pas lié par les décisions rendues dans un pays tiers.

56 En vertu de l’article 1^er, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, seules les marques de produits et services enregistrées dans les conditions et selon les modalités prévues par ledit règlement peuvent être dénommées marques de l’Union européenne. Ni l’EUIPO ni le Tribunal ne sont tenus pour l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne par des décisions prises par les autorités de pays tiers à propos de l’enregistrement de cette même marque dans ces pays tiers. Partant, ce grief doit également être rejeté.

57 La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir tenu compte des directives du manuel pratique de l’EUIPO. En particulier, elle invoque les directives de l’EUIPO selon lesquelles il est recommandé de procéder à une recherche des formes présentes sur le marché et de cibler une catégorie suffisamment large de produits concernés. Par conséquent, la décision attaquée ne pourrait être justifiée par l’expérience totalement subjective de la chambre de recours. L’EUIPO ne prend pas expressément position sur ce grief.

58 À cet égard, il convient d’observer que la requérante n’étaye nullement son appréciation selon laquelle la décision attaquée serait le résultat d’une appréciation « totalement subjective » de la chambre de recours. En outre, le seul passage desdites directives invoqué par la requérante relate la portée du caractère distinctif que doit revêtir une marque en application de la jurisprudence. Enfin, il y a lieu de rappeler que la légalité de l’enregistrement d’un signe comme marque de l’Union européenne ne s’apprécie pas au regard des directives du manuel pratique de l’EUIPO, mais au regard des dispositions du règlement n° 207/2009 telles qu’interprétées par le juge de l’Union [arrêt du 28 janvier 2016, Davó Lledó/OHMI – Administradora y Franquicias América et Inversiones Ged (DoggiS), T‑335/14, EU:T:2016:39, point 95]. Or, pour les motifs exposés aux points 40 et suivants ci-dessus, la chambre de recours a considéré à juste titre que la marque demandée ne jouissait pas d’un caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Partant, les griefs tirés de la violation desdites directives doivent également être rejetés.

59 La requérante estime qu’il a gravement été porté atteinte à ses droits de la défense parce que, dans la décision attaquée, ses observations, selon lesquelles la décision du 25 avril 2014 méconnaît manifestement la législation applicable et les directives du manuel pratique de l’EUIPO en matière d’examen, sont restées sans écho. En outre, la requérante estime qu’une violation par l’EUIPO de ses propres actes et dispositions a entraîné une violation de ses droits de la défense, dès lors que la demande d’enregistrement qu’elle a présentée conformément aux dispositions du manuel pratique de l’EUIPO, qui visent expressément les circonstances de l’espèce, a été refusée sur la base d’affirmations purement subjectives dénuées de tout fondement en droit. Enfin, la requérante estime que justifier la décision attaquée par l’expérience subjective de la chambre de recours porte atteinte à ses droits de la défense, car des déductions empiriques doivent être étayées. Or, en l’espèce, l’EUIPO n’aurait pas été en mesure de trouver une barre de marshmallow similaire. L’EUIPO ne prend pas expressément position sur ces griefs.

60 En vertu de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009, les décisions de l’EUIPO ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. Cette disposition consacre, dans le cadre du droit des marques, le principe général de protection des droits de la défense. Ce principe inclut le droit d’être entendu, qui est énoncé dans l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

61 En vertu de ce principe, toute personne à qui une décision d’une autorité publique fait grief doit avoir été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue avant l’adoption de ladite décision. Le droit à être entendu s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de ladite décision, mais non à la position finale que l’autorité publique entend adopter [voir ordonnance du 8 septembre 2015, DTL Corporación/OHMI, C‑62/15 P, non publiée, EU:C:2015:568, point 45 et jurisprudence citée, et arrêt du 23 septembre 2015, Mechadyne International/OHMI (FlexValve), T‑588/14, non publié, EU:T:2015:676, point 13 et jurisprudence citée].

62 En ce que la requérante allègue que ses droits de la défense ont été violés parce qu’il n’a pas été fait écho de ses observations dans la décision attaquée, il y a lieu d’observer que l’absence de prise en compte des observations de la requérante ne constitue pas une violation de ses droits de la défense. En effet, si le respect du droit de la défense exige de l’EUIPO de permettre à la requérante de faire connaître utilement son point de vue, il ne peut imposer à l’EUIPO d’adhérer à celui-ci. Le caractère utile de la soumission du point de vue de la requérante requiert seulement que ce point de vue ait pu être soumis en temps voulu pour que l’EUIPO puisse en prendre connaissance et, avec toute l’attention requise, en apprécier la pertinence pour le contenu de l’acte en voie d’adoption [voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2014, Crown Equipment (Suzhou) et Crown Gabelstapler/Conseil, T‑643/11, EU:T:2014:1076, point 43]. Partant, l’allégation de la requérante susmentionnée doit être rejetée comme non fondée.

63 En ce que la requérante estime que ses droits de la défense ont été violés parce que, d’une part, la demande d’enregistrement de sa marque a été refusée en violation des dispositions applicables et sur la base d’affirmations purement subjectives dénuées de tout fondement en droit et, d’autre part, les déductions empiriques de la chambre de recours n’ont pas été étayées, force est de constater que la requérante conteste le bien-fondé des appréciations portant sur l’enregistrement de sa marque et non le fait qu’elle ait été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue avant l’adoption de la décision attaquée. Les violations des droits de la défense alléguées doivent dès lors également être rejetées comme non fondées.

64 La requérante estime que, en refusant l’enregistrement de la marque demandée dont la forme n’est pas courante pour des barres de marshmallow recouvertes de chocolat, la décision attaquée viole les règles et pratiques établies par l’EUIPO, sans que cette posture soit dûment motivée. L’EUIPO ne prend pas expressément position sur ce grief.

65 Aux termes de l’article 75, première phrase, du règlement nº 207/2009, les décisions de l’EUIPO doivent être motivées. L’obligation de motivation, ainsi consacrée, a la même portée que celle découlant de l’article 296 TFUE. Il est de jurisprudence constante que la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [arrêts du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, points 63 à 65 ; du 15 novembre 2011, Abbott Laboratories/OHMI (RESTORE), T‑363/10, non publié, EU:T:2011:662, point 73, et du 23 janvier 2014, Novartis/OHMI (CARE TO CARE), T‑68/13, non publié, EU:T:2014:29, point 27].

66 En outre, l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle, qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux. En effet, le caractère éventuellement erroné d’une motivation n’en fait pas une motivation inexistante [voir arrêt du 28 janvier 2016, Novomatic/OHMI – Simba Toys (African SIMBA), T‑687/14, non publié, EU:T:2016:37, point 22 et jurisprudence citée].

67 En l’espèce, le raisonnement de la chambre de recours ressort de façon claire et non équivoque des points 6 à 38 la décision attaquée. Ces points ont permis à la requérante de connaître les justifications du rejet de la demande d’enregistrement de sa marque et de les contester. Enfin, les motifs repris dans les points susmentionnés ont permis au Tribunal d’exercer son contrôle, ainsi que le démontrent les points 16 et suivants ci-dessus. Il convient dès lors de rejeter ce moyen tiré du défaut de motivation et, partant, le recours dans son intégralité.

68 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

69 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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