EDF v Commission (Competition - Order) French Text [2018] EUECJ C-221/18P

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« Pourvoi – Article 181 du règlement de procédure de la Cour – Aides d’État – Première décision de la Commission européenne – Mesure d’aide d’État incompatible avec le marché intérieur – Annulation par le Tribunal de l’Union européenne – Confirmation par la Cour de justice de l’Union européenne – Seconde décision de la Commission – Mesure d’aide d’État incompatible avec le marché intérieur – Rejet du recours en annulation – Article 266 TFUE – Violation de l’autorité de la chose jugée attachée au premier arrêt du Tribunal – Dénaturation d’éléments de preuve – Méconnaissance par le Tribunal des obligations d’enquête diligente et impartiale incombant à la Commission – Défaut de motivation – Qualification de la mesure – Aide nouvelle ou aide existante »

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 27 mars 2018,

Électricité de France (EDF), établie à Paris (France), représentée par M^e M. Debroux, avocat,

Commission européenne, représentée par MM. É. Gippini Fournier et B. Stromsky ainsi que par M^me D. Recchia, en qualité d’agents,

composée de M. A. Arabadjiev (rapporteur), président de la deuxième chambre faisant fonction de président de la sixième chambre, MM. E. Regan et C. G. Fernlund, juges,

1 Par son pourvoi, Électricité de France (EDF) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 16 janvier 2018, EDF/Commission (T‑747/15, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2018:6), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation des articles 1^er à 5 de la décision (UE) 2016/154 de la Commission, du 22 juillet 2015, concernant l’aide d’État SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Requalification en capital des provisions comptables en franchise d’impôt pour le renouvellement du réseau d’alimentation générale mise à exécution par la France en faveur de EDF (JO 2016, L 34, p. 152, ci-après la « décision litigieuse »).

2 Pour les besoins de la présente procédure, les antécédents du litige, tels qu’ils figurent aux points 1 à 65 de l’arrêt attaqué, peuvent être résumés comme suit :

1 Par décision du 16 octobre 2002 (JO 2002, C 280, p. 8, ci-après la “décision d’ouverture”), la Commission des Communautés européennes a ouvert la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE relative à l’avantage qui aurait résulté du non-paiement de l’impôt sur les sociétés dû par la requérante, Électricité de France (EDF), lors de la restructuration de son bilan en 1997, sur une partie des provisions comptables créées en franchise d’impôt pour le renouvellement du réseau d’alimentation général (ci-après le “RAG”) et requalifiées en dotation en capital.

2 Par décision du 16 décembre 2003 (JO 2005, L 49, p. 9, ci-après la “décision initiale”), la Commission a déclaré la mesure d’aide dont avait bénéficié EDF [ci-après la “mesure litigieuse”] incompatible avec le marché intérieur et exigé la récupération de cette aide augmentée des intérêts. Le montant de l’aide a été remboursé à la République française en février 2004.

3 Par arrêt du 15 décembre 2009, EDF/Commission (T‑156/04, ci-après l’“arrêt dans l’affaire T‑156/04”, EU:T:2009:505), le Tribunal a annulé les articles 3 et 4 de la décision initiale. À la suite de cet arrêt, la République française a reversé à EDF le montant que celle-ci lui avait remboursé.

4 Par arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, ci-après l’“arrêt dans l’affaire C‑124/10 P”, EU:C:2012:318), la Cour a rejeté le pourvoi introduit par la Commission contre l’arrêt dans l’affaire T‑156/04.

5 Par décision du 2 mai 2013 (JO 2013, C 187, p. 73), invitant à présenter des observations en application de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, (ci-après la “décision d’extension”), la Commission a étendu la procédure formelle d’examen.

6 Par [la décision litigieuse], la Commission a, une nouvelle fois, déclaré la [mesure litigieuse] incompatible avec le marché intérieur et exigé la récupération de cette aide augmentée des intérêts. Le montant de l’aide a été remboursé à la République française le 13 octobre 2015.

7 Par requête déposée au greffe [du Tribunal] le 22 décembre 2015, EDF a introduit [un] recours [en annulation de la décision litigieuse].

8 EDF a été créée par la loi n^o 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz (JORF du 9 avril 1946, p. 2651) qui, aux termes de son article 1^er, a nationalisé la production, le transport, la distribution, l’importation et l’exportation d’électricité en France. Cette loi confiait la gestion des entreprises nationalisées d’électricité à un établissement public national à caractère industriel et commercial, dénommé “Électricité de France (EDF), Service national”.

17 En 1987, à la suite d’une modification, intervenue en 1982, du plan comptable général prévoyant des règles spécifiques pour les biens devant revenir à l’État à la fin de la concession, EDF a modifié sa pratique comptable pour les actifs du RAG jusque-là considérés comme biens propres et classé ces actifs au poste du bilan “Biens mis en concession”. EDF a appliqué à ces actifs les règles comptables spéciales établies en France pour les biens mis en concession qui devaient être retournés à l’État à la fin de celle-ci et a créé, en franchise d’impôt, des provisions pour le renouvellement du RAG.

18 Dans un rapport de 1994, la Cour des comptes française a considéré que, en présence d’un concessionnaire unique et permanent de l’État, désigné par la loi, tel qu’EDF, il était difficile de considérer les biens constituant le RAG comme devant revenir à l’État à la fin de la concession, par opposition aux biens propres du RAG appartenant à EDF. En d’autres termes, la modification comptable introduite par EDF en 1987 se traduisant par la constitution de provisions en franchise d’impôt n’apparaissait pas justifiée aux yeux de la Cour des comptes française. Des travaux de régularisation de la situation d’EDF ont dès lors été engagés par l’entreprise et les administrations de tutelle.

19 En 1997, EDF avait dans ses comptes deux types de provisions créées en franchise d’impôt pour le renouvellement du RAG : les provisions non encore utilisées, pour un montant de 38,5 milliards de francs français (FRF), et les droits du concédant, correspondant aux opérations de renouvellement déjà réalisées, pour un montant de 18,345 milliards de FRF.

20 La loi n^o 97-1026 a clarifié le statut des biens constituant le RAG. L’article 4 de cette loi dispose :

“I. Les ouvrages du RAG en énergie électrique sont réputés constituer la propriété d’EDF depuis que la concession de ce réseau lui a été accordée.

II. Pour l’application des dispositions du point I, au 1^er janvier 1997, la contre-valeur des biens en nature mis en concession du RAG figurant au passif du bilan d’EDF est inscrite, nette des écarts de réévaluation correspondants, au poste ‘Dotations en capital’ [...]”

22 La loi n^o 97-1026 établit la propriété des actifs du RAG. Le bilan d’EDF a été réorganisé par cette même loi. Les provisions constituées par EDF entre 1987 et 1996 pour le renouvellement du RAG, en vue d’une restitution de ces actifs à l’État, utilisées ou non, sont devenues sans objet dès lors que la propriété des biens du RAG était réputée appartenir à EDF.

23 Une lettre du ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, du secrétaire d’État au budget et du secrétaire d’État à l’industrie, adressée à EDF le 22 décembre 1997 (ci-après la “lettre du 22 décembre 1997”), explique, dans son annexe 1, la restructuration du haut bilan d’EDF, en application de l’article 4 de la loi n^o 97-1026 :

– consolidation en dotations en capital de la contre-valeur des biens en nature du RAG mis dans la concession à hauteur de 14 119 065 335 FRF ;

26 L’annexe 3 de la lettre du 22 décembre 1997 établit également les conséquences fiscales de la réorganisation du bilan d’EDF. Une variation d’actif net est constatée avec le reclassement au report à nouveau des provisions pour renouvellement non utilisées, d’un montant de 38,5 milliards de FRF, et est soumise à l’impôt sur les sociétés au taux de 41,66 % applicable en 1997. Ainsi, les provisions non encore utilisées pour un montant de 38,5 milliards de FRF ont été imposées par les autorités françaises. Il apparaît en revanche, à la lecture de cette annexe, que la partie des provisions ayant été utilisées pour le renouvellement du RAG, correspondant aux droits du concédant et également constituée en franchise d’impôt et consolidée comme dotation au capital, n’a pas été imposée.

27 Une note de la direction générale des impôts du 9 avril 2002 [...], adressée à la Commission par les autorités françaises, indique à cet égard que “les droits du concédant afférents au RAG représentent une dette indue que l’incorporation au capital a libérée d’impôt de manière injustifiée” et que “cette réserve aurait dû, préalablement à son incorporation au capital, être transférée du passif de l’établissement où elle figurait à tort vers un compte de situation nette entraînant ainsi une variation positive d’actif net imposable en application de l’article 38–2” du code général des impôts. Les autorités françaises précisent que “l’avantage en impôts ainsi obtenu [en 1997 par EDF] peut être évalué à 5,88 milliards de FRF (14,119 × 41,66 %)”.

28 Par la décision d’ouverture, la Commission a ouvert la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE sur l’avantage résultant du non-paiement par EDF de l’impôt sur les sociétés dû, lors de la restructuration de son bilan en 1997, sur la partie des provisions correspondant aux droits du concédant.

29 Il y a lieu de relever que, au considérant 52 de la décision [litigieuse], la Commission a considéré que, dans la mesure où ni la Cour ni le Tribunal n’avaient considéré que la décision d’ouverture était entachée d’illégalité, celle-ci pouvait constituer la base d’une nouvelle décision finale, à savoir la décision [litigieuse].

30 Dans la décision initiale, la Commission a déclaré la [mesure litigieuse] incompatible avec le marché intérieur et exigé la récupération de cette aide augmentée des intérêts.

32 EDF, soutenue par la République française, a introduit un recours en annulation à l’encontre de la décision de la Commission du 16 décembre 2003.

33 Par arrêt dans l’affaire T‑156/04, le Tribunal a annulé les articles 3 et 4 de la décision initiale.

49 La Commission a introduit, le 26 février 2010, un pourvoi contre l’arrêt dans l’affaire T‑156/04.

51 À la suite de l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P, la Commission a adopté la décision d’extension.

52 Il convient d’avoir plus particulièrement égard aux points 58 à 73 de la décision d’extension, dans lesquels la Commission examine, d’une part, l’applicabilité du critère de l’investisseur privé et, d’autre part, et à titre subsidiaire, l’application de ce même critère à la [mesure litigieuse].

“66. Il résulte de ce qui précède que, à ce stade, et sous réserve des précisions que devront apporter les autorités françaises quant aux règles applicables en matière de préaffectation d’une ressource fiscale au profit d’un investissement en dotation au capital d’une entreprise telle qu’EDF en 1997, ainsi que d’autres éléments objectifs et vérifiables attestant de leur volonté de procéder à un investissement au moyen de la [mesure litigieuse], l’appréciation globale des faits de l’espèce semble indiquer que cette mesure ressortit à la qualité de puissance publique de la République française, écartant par-là l’applicabilité du principe de l’investisseur privé, selon les critères indiqués par la [Cour].”

55 Par la décision [litigieuse], la Commission a déclaré la [mesure litigieuse] incompatible avec le marché intérieur et exigé la récupération de cette aide augmentée des intérêts.

56 Les motifs que la Commission retient à cet égard dans la décision [litigieuse] sont les suivants.

60 Quatrièmement, la Commission rappelle que, au point 99 de l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P, la Cour a considéré que le Tribunal n’avait préjugé ni de l’applicabilité, en l’espèce, du critère de l’investisseur privé avisé en économie de marché, ni du résultat de l’éventuelle application de ce critère à la mesure litigieuse.

61 Cinquièmement, la Commission examine ensuite, aux considérants 126 à 153 de la décision [litigieuse], l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à la lumière des précisions apportées par la Cour à cet égard dans l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P. Elle analyse, à cette fin, les éléments se rapportant à la prétendue décision d’investissement, les évaluations économiques qui auraient été réalisées dans le but de déterminer la rentabilité dudit investissement, la nature et l’objet de la mesure litigieuse ainsi que le contexte dans lequel cette dernière décision s’inscrit et les règles auxquelles celle-ci est soumise.

“154. La très grande majorité des éléments qui précèdent indiquent clairement que la [République française] n’a pas pris, préalablement ou simultanément à l’octroi de l’avantage économique résultant du non-paiement de l’impôt sur les sociétés, la décision de procéder, par l’exonération d’impôt, à un investissement dans EDF. De ce fait, le principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché n’apparaît pas applicable à cette mesure. Les considérations qui suivent, relatives à l’application du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, présentent donc un caractère subsidiaire.”

63 La Commission examine ensuite, à titre subsidiaire, aux considérants 155 à 193 de la décision [litigieuse], si le critère de l’investisseur privé, à le supposer applicable, est rempli en l’espèce.

65 Après avoir conclu à l’utilisation de ressources étatiques (considérants 194 et 195 de la décision [litigieuse]), à l’existence d’une distorsion de concurrence et à l’affectation des échanges entre États membres (considérants 196 à 206 de ladite décision) et l’incompatibilité de l’aide avec le marché intérieur (considérants 207 à 215 de cette décision), la Commission déclare que la mesure litigieuse constitue une aide incompatible avec le marché intérieur et en ordonne la récupération. »

3 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 22 décembre 2015, EDF a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de ce recours, EDF avançait quatre moyens à titre principal et deux moyens à titre subsidiaire.

4 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 20 avril 2016, la République française a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions d’EDF. Par décision du 24 mai 2016, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis cette intervention.

5 Le 20 septembre 2017, la Cour a prononcé l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706).

6 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 3 octobre 2017, EDF a demandé qu’un débat oral ou écrit puisse intervenir entre parties sur les conséquences de l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), sur l’affaire en cours devant le Tribunal.

7 Par décision du 12 octobre 2017, le Tribunal a décidé de rouvrir la procédure écrite, de verser la demande d’EDF au dossier et a invité les parties à présenter leurs observations écrites sur les conséquences qu’elles estimaient devoir être tirées de l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), sur l’affaire en cours devant le Tribunal. Les parties ont déféré à cette demande dans les délais impartis.

8 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours dans son intégralité.

– à titre principal, d’accueillir le recours en annulant la décision litigieuse,

– à titre subsidiaire, de statuer définitivement sur le premier moyen et la première branche du deuxième moyen du recours en les accueillant, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il se prononce sur les autres moyens du recours et de réserver les dépens ou,

– à titre plus subsidiaire, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il se prononce sur l’ensemble des moyens du recours et de réserver les dépens.

10 La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner EDF aux dépens.

11 À l’appui de son pourvoi, EDF avance cinq moyens, dont quatre à titre principal et un à titre subsidiaire. Les moyens avancés à titre principal sont tirés, le premier, d’une violation de l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 et donc d’une violation de l’article 266 TFUE, le deuxième, d’une dénaturation d’éléments de preuve, le troisième, d’une méconnaissance par le Tribunal des obligations d’enquête diligente et impartiale incombant à la Commission et, le quatrième, de deux défauts de motivation. Par le moyen avancé à titre subsidiaire, EDF considère que le Tribunal a commis une erreur de droit dans la qualification de la mesure litigieuse d’« aide nouvelle ».

12 Il convient d’examiner, d’abord, conjointement la première branche du quatrième moyen, le deuxième moyen et le premier moyen, ensuite, ensemble la seconde branche du quatrième moyen et le troisième moyen, et, enfin, le moyen avancé à titre subsidiaire.

Sur la première branche du quatrième moyen, le deuxième moyen et le premier moyen, tirés, respectivement, d’un défaut de motivation, d’une dénaturation d’éléments de preuve et d’une violation de l’autorité de la chose jugée

13 Tout d’abord, EDF fait valoir, par la première branche du quatrième moyen, que l’arrêt attaqué fait état d’un premier défaut de motivation dans l’identification de la mesure litigieuse, étant donné que le Tribunal n’a pas procédé lui-même à l’identification de cette mesure, mais s’est borné à invoquer, en le dénaturant, l’arrêt dans l’affaire T‑156/04. Aucune explication n’étant fournie par le Tribunal sur les constatations factuelles qu’il énonce, précisément parce qu’il n’a rien constaté par lui-même, il serait constant que le Tribunal n’a motivé ni les constatations factuelles qu’il énonce ni les raisons qui l’ont conduit à s’écarter aussi manifestement de cet arrêt.

14 Ensuite, par son deuxième moyen, EDF soutient qu’une dénaturation des faits ressort notamment du point 153 de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal aurait explicitement admis que les éléments fournis par EDF se référaient à la mesure réellement mise en œuvre, à savoir la recapitalisation d’EDF, et non à celle reconstruite artificiellement par le Tribunal, à savoir le traitement fiscal des droits du concédant. En effet, une lecture objective de l’ensemble des éléments de preuve fournis, notamment les pièces n^os 18, 20, 22 et 23, aurait dû conduire le Tribunal à identifier correctement la mesure litigieuse.

15 Enfin, par son premier moyen, EDF plaide que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas constaté les faits par lui-même, mais s’est borné à interpréter, en le dénaturant, l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 pour affirmer que la mesure litigieuse avait été identifiée dans cet arrêt comme étant une exonération fiscale et non la recapitalisation d’EDF. Or, cette affirmation ne serait nullement motivée ni attestée par aucune des pièces ni éléments de preuves qui lui ont été fournies.

16 Selon EDF, il ressort des points 240, 243, 258, 259, 262 de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 que la mesure litigieuse avait été identifiée par le Tribunal comme étant la recapitalisation d’EDF, résultant de la restructuration de son bilan. En effet, en affirmant que l’augmentation de capital ne résultait que pour partie de la renonciation à une créance fiscale, le Tribunal aurait souligné l’indissociabilité de la mesure de recapitalisation et de son « incidence fiscale » qui serait non pas la mesure litigieuse elle-même, mais seulement l’une de ses modalités d’exécution. Cette lecture serait corroborée tant par l’analyse effectuée par la Commission dans son pourvoi introduit à l’encontre de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 que par celle de M. l’avocat général Mazak dans ses conclusions dans l’affaire C‑124/10 P.

17 Toutefois, au point 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal attribuerait à l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 un sens exactement opposé en affirmant que la mesure litigieuse, telle que déterminée par le Tribunal dans cet arrêt, porte sur le traitement fiscal des droits du concédant lors de la restructuration du bilan d’EDF.

18 Pour autant que, aux points 105 et 106 de l’arrêt attaqué, le Tribunal invoque la nécessité d’interpréter l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 à la lumière de l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P, EDF rappelle que l’identification de la mesure litigieuse est une question factuelle et que la Cour n’est pas compétente pour constater les faits. En tout état de cause, le Tribunal se serait mépris dans l’interprétation de l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P, la Cour ayant pris soin de dissocier l’identification de la mesure litigieuse elle-même qui, en tant que telle, échappe à son contrôle du procédé utilisé pour la mettre en œuvre. En effet, la Cour ne se serait prononcée que sur un point de droit, en affirmant l’absence de pertinence de la nature fiscale dudit procédé dans l’appréciation de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé.

19 Ainsi, en dénaturant le sens de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 et en invoquant à tort l’autorité de l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P, le Tribunal aurait failli à son obligation de contrôler le respect par la Commission, dans la décision litigieuse, de son obligation de se conformer, aux termes de l’article 266 TFUE, à l’arrêt dans l’affaire T‑156/04, violant ainsi l’autorité de la chose jugée attachée audit arrêt.

20 Or, selon EDF, l’identification erronée de la mesure litigieuse comme étant une exonération fiscale et non la recapitalisation d’EDF aurait eu une importance déterminante pour le sort de son recours, étant donné que le Tribunal aurait rejeté la plupart de ses arguments avancés, notamment, au soutien de la première branche du deuxième moyen de son recours sur le fondement de la prétendue erreur d’EDF concernant l’identification de la mesure litigieuse.

22 En premier lieu, dans la mesure où EDF invoque un défaut de motivation de l’arrêt attaqué en arguant que le Tribunal n’a pas procédé lui-même à l’identification de la mesure litigieuse et n’a fourni aucune explication sur les constatations factuelles qu’il énonce, il suffit de relever que cette société méconnaît ainsi tant la portée de la jurisprudence pertinente de la Cour que le contenu de l’arrêt attaqué.

23 En effet, aux points 99 à 107 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a exposé en détail les raisons qui l’ont amené à considérer que la mesure litigieuse portait sur le traitement fiscal des droits du concédant lors de la restructuration du bilan d’EDF. La circonstance selon laquelle ce raisonnement s’appuie sur les constatations effectuées, tout d’abord, par la Commission dans les décisions d’ouverture et initiale, ensuite, par le Tribunal dans l’arrêt dans l’affaire T‑156/04 et, enfin, par la Cour dans l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P ne change rien au fait que le Tribunal a ainsi pleinement satisfait à son obligation de motivation.

24 En deuxième lieu, s’agissant de la prétendue dénaturation d’éléments de preuve, ainsi que le fait valoir à bon droit la Commission, force est de constater que l’argumentation d’EDF ne fait état d’aucune dénaturation, mais porte sur l’identification de la mesure litigieuse. En substance, EDF demande ainsi à la Cour un nouvel examen des éléments factuels afin de parvenir à une conclusion différente par rapport à celle du Tribunal en ce qui concerne cette identification. Or, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, un tel examen n’est pas, dans le cadre d’un pourvoi, du ressort de celle-ci.

25 En troisième lieu, en ce qui concerne la prétendue violation de l’autorité de la chose jugée, tout d’abord, il convient de rappeler que, par l’arrêt dans l’affaire T‑156/04, le Tribunal a annulé la décision initiale de la Commission et que, en l’occurrence, le Tribunal a rejeté le recours d’EDF contre la décision litigieuse. Or, ces deux recours n’ayant pas le même objet, EDF n’explique pas comment l’arrêt attaqué pourrait violer l’autorité de la chose jugée de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04.

26 Ensuite, il ressort sans équivoque des points 240 à 246 de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04, dans lesquels le Tribunal a identifié l’objet de son examen, que la mesure litigieuse qui avait fait l’objet de l’examen par la Commission dans la décision initiale était bien l’absence d’imposition des droits du concédant. En particulier, aux points 240 et 241 de cet arrêt, le Tribunal a relevé, expressément, que les autres éléments concernant la restructuration du bilan d’EDF ne faisaient pas partie de la mesure litigieuse. Rien d’autre ne ressort des autres points dudit arrêt auxquels fait référence EDF.

27 Enfin, ainsi que l’a relevé à bon droit le Tribunal dans l’arrêt attaqué, l’arrêt dans l’affaire C‑124/10 P confirme la lecture de la décision initiale opérée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, lecture qui, en outre, est du ressort de la Cour, dès lors qu’il s’agit d’interpréter les actes de l’Union visés par un pourvoi. En particulier, la Cour a relevé, de manière expresse, que, par l’arrêt dans l’affaire T‑156/04, le Tribunal n’a préjugé ni de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé en l’espèce ni du résultat de l’éventuelle application de ce critère.

28 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’argumentation d’EDF procède, en tout état de cause, d’une lecture erronée de l’arrêt dans l’affaire T‑156/04.

29 Eu égard aux considérations qui précèdent, la première branche du quatrième moyen, le deuxième moyen et le premier moyen doivent être écartés comme étant manifestement non fondés.

Sur la seconde branche du quatrième moyen et le troisième moyen, tirés, respectivement, d’un défaut de motivation et d’une méconnaissance par le Tribunal des obligations d’enquête diligente et impartiale incombant à la Commission

30 Par la seconde branche du quatrième moyen, EDF fait valoir que le Tribunal a entaché l’arrêt attaqué d’un défaut de motivation dans l’appréciation de la nature et de la portée de l’obligation d’examen diligent et impartial incombant à la Commission, dès lors que, d’une part, le Tribunal avait invité les parties à formuler des observations écrites relatives à l’incidence de l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), et, d’autre, part, l’arrêt attaqué n’évoque nullement cet arrêt. La lecture de l’arrêt attaqué ne permettrait donc pas de comprendre en quoi le Tribunal aurait estimé que cette jurisprudence ne serait pas pertinente dans le cas d’espèce.

31 Par son troisième moyen, EDF soutient que, en jugeant au point 71 de l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), que les éléments d’information dont la Commission « pouvait disposer » incluent ceux qui apparaissaient pertinents pour l’appréciation à effectuer et dont elle aurait pu, sur sa demande, obtenir la production au cours de la procédure administrative, la Cour a fait évoluer la jurisprudence antérieure dans un sens plus exigeant. Si le Tribunal avait appliqué cette nouvelle jurisprudence dans l’arrêt attaqué, il n’aurait pu que constater que la Commission avait procédé à une prise en compte sélective des éléments de preuve disponibles, et que ces éléments n’étaient pas de nature à étayer les conclusions qu’elle en avait tirées.

32 Toutefois, le Tribunal se serait appuyé sur une jurisprudence antérieure à l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), moins rigoureuse à l’égard de la Commission, et aurait procédé à une lecture sélective et biaisée des éléments de preuve qui lui avaient été apportés. Cette approche contraire aux exigences posées par la Cour dans l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), aurait conduit le Tribunal à ne pas sanctionner la Commission pour avoir écarté ou ignoré des pièces qui identifient clairement la démarche d’actionnaire adoptée par l’État français et à interpréter à tort de nombreuses pièces qui avaient été, certes prises en compte, mais mal interprétées par la Commission.

34 À cet égard, d’une part, il suffit de relever que l’argumentation d’EDF afférente au prétendu défaut de motivation découle d’une mauvaise appréhension de l’obligation de motivation incombant au Tribunal, qui n’inclut pas de devoir faire référence à un arrêt en particulier ni de distinguer le cas de figure soumis à l’appréciation du Tribunal des circonstances prévalant dans des affaires antérieurement jugées.

35 D’autre part, s’agissant de l’erreur de droit prétendument commise par le Tribunal, EDF reproche au Tribunal d’avoir omis de constater que la Commission avait procédé à une prise en compte sélective des éléments de preuve disponibles et que les éléments que cette institution avait pris en compte n’étayent pas les conclusions qu’elle en avait tirées.

36 Cependant, le Tribunal a examiné en détail, aux points 155 à 175 de l’arrêt attaqué, les éléments avancés par EDF et par la République française qui auraient été ignorés par cette institution et a conclu, pour chacun de ces éléments, soit qu’ils ont bien été pris en considération dans la décision litigieuse, soit qu’ils n’étaient pas pertinents. Il a ainsi rejeté les prétentions d’EDF comme étant non fondées. Or, cette approche et cette analyse ne renferment aucune erreur de droit.

37 En outre, ainsi que le relève à juste titre la Commission, EDF ne se réfère à aucune pièce spécifique que la Commission aurait omis de prendre en compte, prétendument en méconnaissance de l’obligation rappelée au point 71 de l’arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706). Partant, il n’apparaît pas en quoi le Tribunal aurait pu, par le comportement qui lui est reproché, avoir méconnu ladite obligation.

38 Il s’ensuit que la seconde branche du quatrième moyen et le troisième moyen doivent être écartés comme étant manifestement non fondés.

Sur le moyen avancé à titre subsidiaire, tiré d’une erreur de droit dans la qualification de la mesure litigieuse d’« aide nouvelle »

39 À supposer que soit retenue en l’espèce la qualification d’aide, EDF fait valoir que la prétendue non-imposition des droits du concédant devrait alors être, dans sa majeure partie, qualifiée d’« aide existante », étant donné qu’une part significative de l’aide alléguée aurait résulté d’une mesure mise en œuvre plus de dix ans avant le premier acte d’instruction.

40 À cet égard, EDF relève que la Commission a affirmé dans la décision d’ouverture que l’élément d’aide allégué aurait résulté de la création des provisions pour renouvellement pendant la période 1987-1996, ces dernières étant supposées avoir fourni à EDF un avantage fiscal indu chaque année pendant cette période. Or, le premier acte d’instruction de la Commission dans ce dossier ayant été effectué le 10 juillet 2001, toute provision constituée avant le 10 juillet 1991 devrait donc être qualifiée d’aide existante.

41 Par la suite, la Commission aurait inventé la notion de « consolidation » de l’aide existante, qui aboutirait en réalité à prolonger indéfiniment les effets d’une aide antérieure, dès lors que l’avantage prétendument consenti à son bénéficiaire n’aurait pas été suffisamment « annulé » ultérieurement. La Commission aurait ainsi méconnu la notion même d’aide existante et qualifié d’aide « nouvelle » ce qui n’est, selon ses propres termes, qu’une mesure n’ayant que partiellement annulé des avantages consentis antérieurement.

42 Cependant, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’aurait nullement tiré les conséquences de l’erreur de droit inhérente à la notion de « consolidation » de l’aide existante, en se contentant de reprendre la thèse de la Commission sur la date d’adoption de la mesure litigieuse, à savoir le 10 novembre 1997.

44 À l’égard de l’argumentation avancée par EDF sous ce moyen, il suffit de relever que, par une appréciation souveraine des faits, le Tribunal a constaté, aux points 384 à 388 de l’arrêt attaqué, que le reclassement des droits du concédant en dotation en capital, intervenu le 1^er janvier 1997, constituait, conformément au droit français applicable, le fait générateur de l’imposition et que, partant, la prescription n’était pas acquise, puisque le premier acte d’instruction avait été effectué par la Commission le 10 juillet 2001.

45 Or, la circonstance selon laquelle le droit français définit ledit reclassement comme étant le fait générateur de l’imposition n’étant pas contestée au moyen d’une argumentation tirée d’une dénaturation d’éléments de preuve, l’argumentation d’EDF ne saurait prospérer.

46 Dans ces conditions, le moyen avancé à titre subsidiaire et, partant, le pourvoi doivent être écartés comme étant manifestement non fondés.

47 Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.

48 Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

49 EDF ayant succombé en ses moyens et la Commission ayant conclu à sa condamnation, il y a lieu de la condamner aux dépens.

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