Alhares for Security Services and Occupational Safety v EUBAM Libya (Public service contracts - Tendering procedure - Negotiated procedure without prior publication of a contract notice - Order) French Text [2024] EUECJ T-493/24

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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« Référé - Marchés publics de services - Procédure d’appel d’offres - Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché - Demande de mesures provisoires - Défaut d’urgence »

Alhares for Security Services and Occupational Safety, établie à Tripoli (Libye), représentée par M^e L. Vidal, avocat,

Mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des frontières en Libye (EUBAM Libya), représentée par M^e E. Raoult, avocate,

1 Par sa demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, la requérante, Alhares for Security Services and Occupational Safety, sollicite, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision de la Mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des frontières en Libye (EUBAM Libya) de conclure le contrat de marché dans le cadre de l’appel d’offres EUBAM‑24‑24‑Security Services, selon la procédure négociée sans publication préalable, pour la fourniture de services de sécurité et, d’autre part, d’enjoindre à EUBAM Libya d’engager une nouvelle procédure d’appel d’offres selon une procédure de passation régulière.

2 La requérante est une société de droit privé libyenne spécialisée dans la fourniture de services de sécurité privés.

3 EUBAM Libya a été établie par la décision 2013/233/PESC du Conseil, du 22 mai 2013, relative à la mission d’assistance de l’Union européenne pour une gestion intégrée des frontières en Libye (EUBAM Libya) (JO 2013, L 138, p. 15).

4 Le 6 août 2024, EUBAM Libya a lancé une procédure d’appel d’offres selon la procédure négociée sans publication préalable (EUBAM-24‑24‑Security Services), conformément à l’article 164, paragraphe 1, sous d), du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) n^o 1296/2013, (UE) n^o 1301/2013, (UE) n^o 1303/2013, (UE) n^o 1304/2013, (UE) n^o 1309/2013, (UE) n^o 1316/2013, (UE) n^o 223/2014, (UE) n^o 283/2014 et la décision n^o 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) n^o 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), visant à conclure un contrat avec des sociétés libyennes de services de sécurité privés au bénéfice de EUBAM Libya, de ses membres, de ses actifs et de ses biens à Tripoli (Libye).

5 Par deux courriers datés du 29 août et du 2 septembre 2024, la requérante a demandé à pouvoir participer à l’appel d’offres en cause en déposant une offre.

6 Le 5 septembre 2024, EUBAM Libya a notamment informé la requérante que, sur la base d’une décision de la Commission européenne, elle appliquait des « procédures souples de passation de marchés », conformément au point 11.1, deuxième alinéa, sous c), et au point 39.2 de l’annexe I du règlement 2018/1046.

7 En date du 11 septembre 2024, en réponse au courrier que la requérante lui a adressé le 9 septembre 2024, EUBAM Libya a réitéré sa position selon laquelle la Commission avait étendu la reconnaissance de la situation de crise et l’application des procédures flexibles de passation de marchés, en vertu desquelles elle pouvait recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, quelle que soit la valeur estimée du marché. Elle a, en outre, précisé qu’elle n’avait pas l’obligation légale d’inviter tous les opérateurs agréés, y compris la requérante, à déposer une offre dans le cadre du marché en cause.

8 La date limite de remise des offres a été initialement fixée au 11 septembre 2024, puis étendue au 16 septembre suivant, sans que la requérante ait été invitée à participer et sans qu’elle ait été autorisée à déposer une offre.

9 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 septembre 2024, la requérante a introduit un recours tendant notamment à l’annulation, d’une part, de la décision d’EUBAM Libya en date du 10 septembre 2024 de ne pas la sélectionner comme candidate invitée à présenter une offre dans le cadre de la procédure négociée sans publication préalable et, d’autre part, de la décision du 5 septembre 2024 par laquelle EUBAM Libya l’a notamment informée qu’elle appliquait des « procédures souples de passation de marchés », conformément au point 11.1, deuxième alinéa, sous c), et au point 39.2 de l’annexe I du règlement 2018/1046.

10 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 24 septembre 2024, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– suspendre la conclusion du contrat de marché par EUBAM Libya pour la fourniture de services de sécurité, dans le cadre de l’appel d’offres en cause ;

– ordonner à EUBAM Libya d’engager une nouvelle procédure d’appel d’offres pour la fourniture de services de sécurité, suivant une procédure de passation régulière ;

11 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 9 octobre 2024, EUBAM Libya conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

12 Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

13 L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

14 Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

15 Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

16 Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.

17 Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

18 Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. C’est pour atteindre cet objectif que l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au fond, sans avoir à subir un préjudice de cette nature. S’il est exact que, pour établir l’existence de ce préjudice, il n’est pas nécessaire d’exiger que la survenance et l’imminence de celui-ci soient établies avec une certitude absolue et qu’il suffit que ledit préjudice soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n’en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice [voir ordonnance du 16 juillet 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), non publiée, EU:C:2021:631, point 40 et jurisprudence citée].

19 Néanmoins, compte tenu des impératifs découlant de la protection juridictionnelle effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, il y a lieu de considérer que, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 1^er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 65].

20 Ces considérations s’appliquent, à plus forte raison, en l’espèce, s’agissant d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché à laquelle la requérante n’a pas participé.

21 Il ressort, en outre, de la jurisprudence que cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique toutefois que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai de suspension de dix jours, prévu à l’article 175, paragraphe 3, du règlement 2018/1046, soit respecté [ordonnance du 1^er décembre 2021, Inivos et Inivos/Commission, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, point 66].

22 En l’espèce, EUBAM Libya a lancé un appel d’offres restreint selon la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, conformément au point 11.1, sous c), de l’annexe I du règlement 2018/1046. Par conséquent, le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement 2018/1046 ne s’applique pas, en vertu du point 35.2, sous d), de ladite annexe.

23 Il y a lieu de constater que la requérante a introduit sa demande en référé après la clôture de l’appel d’offres et avant la signature du marché, c’est‑à‑dire pendant la phase précontractuelle.

24 Par conséquent, si la requérante parvenait à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il lui suffirait d’établir la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution pour que la condition relative à l’urgence soit remplie, conformément à la jurisprudence citée au point 19 ci‑dessus.

25 Partant, il convient d’analyser si la requérante a établi que la conclusion du contrat de marché engendrerait pour elle un préjudice grave.

26 En premier lieu, la requérante soutient que le fait qu’un marché puisse être conclu sur la base d’un appel d’offres selon la procédure négociée sans publication préalable, alors qu’elle a été empêchée d’y participer, constitue une urgence suffisante dans la mesure où ces marchés sont des marchés extrêmement importants, à la fois en termes financier - le marché conclu par EUBAM Libya en 2020 représentait une valeur de 21 millions d’euros - et d’image, puisque l’attributaire peut ensuite se prévaloir de l’expérience acquise auprès d’une mission européenne dans le cadre d’autres appels d’offres auprès de missions diplomatiques.

27 En outre, la requérante allègue que son exclusion de la procédure d’appel d’offres représente un préjudice important, en raison de la perte d’une chance élevée, compte tenu de son expérience déjà acquise, non seulement d’obtenir le chiffre d’affaires correspondant au marché en cause, mais également d’autres marchés où son offre risquerait d’être appréciée moins favorablement.

29 À cet égard, s’agissant du préjudice financier allégué, en premier lieu, il convient de relever que la requérante se limite à mentionner, en termes généraux, que les marchés en cause sont des marchés extrêmement importants au niveau financier, dans la mesure où le marché conclu par EUBAM Libya en 2020 représentait une valeur de 21 millions d’euros, sans apporter plus de précisions.

30 À cet égard, s’agissant de la gravité du préjudice financier invoqué, il est de jurisprudence constante que l’analyse de la gravité d’un tel préjudice doit s’effectuer au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de l’entreprise ainsi que des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 21 janvier 2019, Agrochem‑Maks/Commission, T‑574/18 R, EU:T:2019:25, point 34 et jurisprudence citée).

31 À cet effet, il est de jurisprudence constante que le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir ordonnance du 22 juin 2018, Arysta LifeScience Netherlands/Commission, T‑476/17 R, EU:T:2018:407, point 27 et jurisprudence citée).

32 En l’espèce, tout d’abord, force est de constater que la requérante ne prétend pas qu’elle se trouve dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même. Elle se limite à avancer qu’elle subirait un préjudice susceptible de résulter de l’absence de réalisation d’un chiffre d’affaires.

33 En outre, il importe de constater que la requérante n’a fourni aucune indication concrète et précise, étayée par des preuves documentaires détaillées et certifiées, conformément aux exigences de la jurisprudence citée au point 31 ci‑dessus, qui démontrerait sa situation financière et permettrait d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Elle se borne à formuler une allégation vague et non quantifiée.

34 Enfin, il y a lieu de souligner que, selon la jurisprudence relative au soumissionnaire évincé, les conséquences financières négatives, pour ce soumissionnaire, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce dernier (voir ordonnance du 8 mai 2024, Lattanzio KIBS e.a./Commission, T‑113/24 R, non publiée, EU:T:2024:306, point 33 et jurisprudence citée).

35 Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que la requérante n’est pas parvenue à démontrer l’urgence en raison d’un risque pour sa viabilité financière.

36 En deuxième lieu, s’agissant de l’atteinte portée à l’image de la requérante, il suffit de rappeler que, selon la jurisprudence, les éléments essentiels et principaux du contrat conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché public sont, d’une part, l’exécution du marché par l’entreprise attributaire et, d’autre part, le paiement de la somme prévue contractuellement par le pouvoir adjudicateur. En revanche, des considérations relatives à la réputation du soumissionnaire retenu et à la possibilité pour lui d’utiliser l’attribution d’un marché public prestigieux comme référence dans le cadre d’un futur appel d’offres ou dans d’autres contextes concurrentiels ne concernent que des éléments accidentels et accessoires dudit contrat. Or, si le fait pour un soumissionnaire écarté de subir un manque à gagner grave en n’obtenant pas la somme prévue contractuellement, élément essentiel et principal du marché public en cause, ne saurait justifier l’octroi d’une mesure provisoire, il doit en aller de même, à plus forte raison, en ce qui concerne la perte desdits éléments accidentels et accessoires (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T‑117/17 R, EU:T:2017:600, point 41 et jurisprudence citée).

37 Il s’ensuit que le fait pour la requérante de ne pas pouvoir acquérir la réputation qu’implique l’exécution du seul marché litigieux ne saurait constituer un préjudice grave.

38 En troisième lieu, il convient d’observer que la perte d’une chance de se voir attribuer un marché public et de l’exécuter est inhérente à l’exclusion de la procédure d’appel d’offres en cause et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice grave, d’autant que même un soumissionnaire dont l’offre a été retenue doit s’attendre à ce que le pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 171, premier alinéa, du règlement 2018/1046 alors applicable, procède, avant la signature du marché, à l’annulation de la procédure de passation de marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation. En effet, avant la signature du marché, le pouvoir adjudicateur peut annuler la procédure d’appel d’offres, sans être tenu d’indemniser le soumissionnaire sélectionné, à moins qu’il n’ait fait naître chez ce dernier la conviction d’obtenir le marché et ne l’ait incité à engager par anticipation des investissements irréversibles (voir, par analogie, ordonnance du 11 mars 2013, Communicaid Group/Commission, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, point 29 et jurisprudence citée).

39 Cela est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, il ne s’agit que d’une entreprise qui n’a pas participé à la procédure d’appel d’offres. En effet, si même un soumissionnaire évincé ne saurait se prévaloir des conséquences négatives du rejet de son offre pour obtenir le sursis à exécution de la décision de conclure le contrat, a fortiori, l’opérateur économique souhaitant soumettre une offre dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable ne pourrait se prévaloir des prétendues conséquences négatives qui résulteraient de l’absence de mise en œuvre de cette procédure.

40 En outre, il y a lieu de constater que, s’agissant des marchés non encore attribués, les opérateurs économiques n’ont, en réalité, aucune garantie de se voir attribuer un marché dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.

41 Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris, ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

42 En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

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